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A decadência do direito da Administração Pública de anular seus atos administrativos

O direito da Administração Pública de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados. É o que dispõe o artigo 54 da Lei do Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/1999).

De fato, os agentes públicos e advogados de empresas privadas que mantêm relações jurídicas com o Estado (prestam serviços públicos mediante concessão, por exemplo) sabem que há casos em que há dificuldade em identificar se ocorreu a decadência.

Nesse sentido, visando dar uma luz a esse debate, resolvi fazer esse artigo abordando tal prazo decadência sobre os seguintes aspectos:

  • Anulação de contrato administrativo ainda em vigor
  • Anulação de ato administrativo que ofende diretamente a Constituição Federal ou é praticado com fundamento em lei declarada inconstitucional no controle concentrado pelo STF
  • É possível interrupção do prazo decadencial em geral?

1 – Anulação de contrato administrativo ainda em vigor

Se o contrato administrativo ainda se encontra em vigor, o prazo decadencial não começa a ser contado.

Sendo assim, o prazo decadencial começa a contar do fim do contrato administrativo, conforme se depreende dos seguintes precedentes judiciais:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.095.323 – RS (2008/0228265-4)
RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (DJe 21.05.09)

EMENTA:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXPLORAÇÃO DE ESTAÇÃO RODOVIÁRIA. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO. LICITAÇÃO. NECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA LICC. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. DECADÊNCIA AFASTADA. EFEITOS QUE SE PROTRAEM NO TEMPO. I – Cuida-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul por meio da qual visa apurar prorrogação de contrato de concessão de serviço público – exploração de estação rodoviária, sem prévio procedimento licitatório. II – O Tribunal a quo afastou a decadência acolhida em primeira instância, e acolheu o pedido declarando a nulidade do ato de prorrogação do referido contrato, condenando a autarquia a promover licitação para a concessão do serviço. III – Inviável, no âmbito do recurso especial, a pretendida discussão sobre eventual violação ao artigo 6º, §§ 1º e 2º, da LICC, porquanto tem natureza eminentemente constitucional. Ademais, a matéria também envolve debate sobre legislação estadual, ensejando a incidência da Súmula 280/STF. IV – A prorrogação, datada de 1993, produziu efeitos que se alongaram no tempo, com duração de 20 anos, e assim mostra-se correto o entendimento prestigiado pelo acórdão recorrido no sentido de afastar a decadência na hipótese, uma vez que a ação foi ajuizada dentro desse prazo. V – Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

TRECHO DO VOTO:

Não se evidencia, por exemplo, a contradição em relação à decadência, isso porque o aresto considerou expressamente que não há dizer que o prazo decadencial se interrompa ou suspenda, mas na hipótese dos autos, afastou a decadência com base no fato de que a ilegalidade se perpetuou no tempo, com a prorrogação do contrato, e assim o prazo decadencial somente deve ser contado após a cessação do último de seus efeitos (fls. 344/5).

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.167.773 – RS (2009/0016773-4)
RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (DJe: 25/11/2010)

EMENTA:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO. LICITAÇÃO. CONCESSÃO DE SERVIÇO DE ESTAÇÃO RODOVIÁRIA. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 85/STJ. ARTIGO 6º, PARÁGRAFOS 1º E 2º, DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Estando ainda em curso a execução do contrato administrativo, não há falar em transcurso do prazo decadencial ou prescricional. 2. “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.” (Súmula do STJ, Enunciado nº 85). 3. “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.” (Súmula do STJ, Enunciado nº 211). 4. Em não tendo sido apreciada a tese recursal relativa ao artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, a parte deveria vincular a interposição do recurso especial à violação do artigo 535 do Código de Processo Civil e, não, ao dispositivo tido como violado, mas não apreciado. 5. Agravo regimental improvido

TRECHO DO VOTO:

Ocorre, porém, que o Tribunal a quo sufragou o entendimento de que não houve prescrição ou decadência, porquanto, estando em vigor a contratação, eventual prazo prescricional ou decadencial somente tem início na ocasião do seu término, in casu, no ano de 2014, considerando-se que a renovação em questão, por vinte anos, deu-se em 1994, sendo certo, ainda, que é impossível que o decurso do tempo convalide ato (prorrogação) que se deu já na vigência da Constituição Federal de 1988, mas incompatível com ela e com a lei, não havendo, pois, como afastar a aplicação do enunciado nº 85 da Súmula desta Corte Superior de Justiça. Esse entendimento, vale dizer, não discrepa com o do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, estando em curso a execução do contrato, não há falar em transcurso do prazo decadencial ou prescricional.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.114.094 – RS (2009/0079492-0) [Acórdão / Voto e Relatório] RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA (DJe: 18/09/2009)

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. 1. O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou ação civil pública com o objetivo de ver anulado ato administrativo que, em 1994, prorrogou por 20 (vinte) anos o contrato de concessão relativo à Estação Rodoviária do Município de Santo Antônio da Patrulha/RS, sem a realização de prévio procedimento licitatório. 2. O ato administrativo de prorrogação do contrato de concessão estende seus efeitos no tempo, ou seja, suas consequências e resultados sucedem por toda sua duração de maneira que seu término deve ser estabelecido como o marco inicial da prescrição da ação civil pública. 3. Nesse cenário, dado que a prorrogação data de 1994 e a ação civil pública foi proposta em 2005 – antes, portanto, do encerramento da dilação contratual em 2014 –, não há que se cogitar da prescrição. 4. “A prorrogação, datada de 1993, produziu efeitos que se alongaram no tempo, com duração de 20 anos, e assim mostra-se correto o entendimento prestigiado pelo acórdão recorrido no sentido de afastar a decadência na hipótese, uma vez que a ação foi ajuizada dentro desse prazo” (REsp 1.095.323/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 21.05.09). 5. Recurso especial não provido.

TRECHO DO VOTO:

Como bem compreendeu o Tribunal a quo, o ato administrativo de prorrogação do contrato de concessão por 20 anos protrai seus efeitos no tempo, ou seja, suas consequências e resultados sucedem por toda sua duração de maneira que seu término deve ser estabelecido como o marco inicial da prescrição da ação civil pública. Nesse cenário, dado que a prorrogação data de 1994 e a ação civil pública foi proposta em 2005 – antes, portanto, do encerramento da dilação contratual em 2014 –, não há que se cogitar da prescrição.

2 – Anulação de ato administrativo que ofende diretamente a Constituição Federal ou é praticado com fundamento em lei declarada inconstitucional no controle concentrado pelo STF

Sobre a anulação de tais atos, lanço mão dos seguintes trechos do  artigo “Exceções à aplicação da decadência do direito de anular atos administrativos” da SIRLENE NUNES ARÊDES, presente na obra: “O Direito Administrativo na jurisprudência do STF e do STJ: homenagem ao professor Celso Antônio Bandeira de Mello/ Coordenadores Flávio Henrique Unes Pereira; Márcio Cammarosano; Marilda de Paula Silveira; Maurício Zockum. – Belo Horizonte: Fórum, 2014.

“No caso de ato administrativo ofensivo à CR/88, o STJ manifestou-se no Recurso Especial nº 1.293.378, de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, no sentido de que “situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de cargo público efetivo sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pelo eventual reconhecimento da prescrição ou da decadência, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal”[1]

Em relação a esses atos, o STF, ao julgar o MS nº 28.279/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, manteve decisão do Conselho Nacional de Justiça que anulou (após o decurso de mais de 15 anos) ato de provimento em serventia extrajudicial sem concurso praticado após a promulgação CR/88, por ofensa a seu art. 236, §3º. Consoante a decisão, “situações flagrantemente inconstitucionais […] não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 a Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal”. (p. 551)

“Coaduno com a tese segundo a qual a segurança jurídica não fundamenta a manutenção de estados jurídicos que a Constituição objetivou alterar. Embora o Estado de Direito tenha como subprincípio a segurança jurídica, esse mesmo Estado possui compromisso com a promoção de determinados valores e normas que são consagradas no texto de suas constituições. À efetivação dessas normas não obstaculiza a segurança jurídica, sob pena de jamais efetivarem-se normas constitucionais. Não se deve admitir que a segurança jurídica impeça a efetivação de comandos diretos que a Constituição impõe não apenas à Administração Pública, mas àqueles que com ela se relacionam.

Em hipóteses em que regra expressa de natureza constitucional impõe a conduta a ser seguida, o confronto não é entre legalidade e segurança jurídica, mas entre regra e princípio da mesma hierarquia. Segundo a doutrina, as regras, diferentemente dos princípios, não admitem ponderações, pois suas hipóteses de incidência são expressas e não podem ser afastadas pelo aplicador.” (p. 553)

3 – É possível interrupção do prazo decadencial em geral?

Há autores que entendem que não há interrupção do prazo decadencial da administração do art. 54. Trago, assim, a bibliografia exposta no artigo científico “Estado de Direito e contratos administrativos: o poder de invalidar da Administração Pública”.

“Nos dizeres de Agnelo Amorim (2010, p. 11)[2] “quando a lei, visando à paz social, entende de fixar prazos para o exercício de alguns direitos potestativos (…), o decurso do prazo sem o exercício do direito implica na extinção deste, pois, a não ser assim, não haveria razão para fixação do prazo”. Nessa linha, a Lei Federal nº 9.784, comumente chamada de “Lei de Processo Administrativo Federal”, objetivou regulamentar situação de extrema insegurança jurídica, qual seja, a invalidação por parte da Administração Pública, de atos administrativos eivados de vícios insanáveis, que, até sua edição, ainda encontrava sérias discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

Dessa forma, a lei, ao estabelecer critérios e limites objetivos ao poder invalidatório da Administração, inaugura uma nova fase da compreensão do instituto decadencial para a Administração, concretiza o princípio da estabilidade jurídica, demonstra a imperiosidade da estabilização das relações administrativas, como bem destaca Sérgio Ferraz[3], verbis:

“É uma lei padrão, uma lei na verdade revolucionária (…) é uma lei que realmente muda costumes, inaugura patamares de cultura jurídica e cria realmente um Brasil novo (…) existe um desejo, uma vocação, e uma imperiosidade mesmo, da estabilidade das relações administrativas.”

Referida estabilidade estaria, destarte, consubstanciada no art. 54, da Lei. É ver-se:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (grifou-se)

O artigo 54, ao regulamentar a decadência administrativa para invalidação de atos viciados estabeleceu, portanto, tão somente dois requisitos, obrigatórios e cumulativos: (i) o transcurso de 5 (cinco) anos da ocorrência do vício, e (ii) a existência de boa-fé do administrado. Referidos requisitos compõem os dois aspectos mencionados no presente estudo, o formal (lapso temporal), e o material (boa-fé).”

A regra contida no referido texto normativo compreende-se em norma de natureza decadencial, posto que regulamenta nítido direito potestativo, o direito de invalidar atos administrativos por meio da autotutela. Dessa forma, por ser de natureza decadencial, sempre útil consignar que o prazo insculpido no art. 54, da lei “não se suspende nem se impede ou interrompe” (DINIZ, 2014, p. 463)[4], “flu[i] inexoravelmente contra quem quer que seja” (RODRIGUES, 2000, p. 323)[5], bem como que “o Código Civil colocou como exceções os obstáculos do curso do prazo decadencial, de maneira que a regra continua sendo a sua natureza contínua, e só por disposição legal em sentido contrário os prazos decadenciais têm o curso obstado, suspenso ou interrompido” (DUARTE, 2013, p. 168)[6]. Embora de conhecimento cediço na doutrina, e na jurisprudência, se faz necessário pontuar que, em que pese “o dever de anulação do ato administrativo inválido [ser] regra geral para a atividade administrativa (…) a autotutela não pode ser uma regra geral absoluta incidente a todo o tempo e em todas as circunstâncias” (BIGOLIN, 2007, p. 149)[7], se fazendo o limite temporal de 5 (cinco) anos estabelecido pela Lei, cogente a todos os órgãos exercentes de função administrativa, e fator limitador de seu exercício.

Dita limitação se faz latente, ao ponto de Giovani Bigolin assentar que:

Vale dizer, a autotutela é regra geral no prazo de cinco anos. Ultrapassado esse prazo, a invalidação dos atos pela Administração será norma de exceção e, como tal, deverá ser interpretada restritivamente. Assim, ultrapassados cinco anos e originados simultaneamente efeitos benéficos e restritivos a partir do mesmo ato administrativo defeituoso, a Administração não poderá, mediante a autotutela, invalidá-lo.(BIGOLIN, 2007, p. 149)[8] (grifos em negrito aditados)

Outrossim, ultrapassado o limite temporal formalmente estabelecido pela Lei, o ato, embora viciado, permanecerá no ordenamento jurídico tal como esteja, transmutando o ilegal em legal, por força da confirmação. Sob outros termos, assim aduz José dos Santos Carvalho Filho, verbis[9]:

[O]utra barreira é o decurso do tempo. Ultrapassados determinados períodos de tempo fixados em lei, fica extinta a pretensão ou o direito potestativo, tanto de terceiros em relação à Administração, quanto da Administração em relação a si própria. Em tais hipóteses, o óbice à correção resultará do surgimento da prescrição ou da decadência. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 267)

E mais adiante:

[O] decurso do tempo acaba por criar situação jurídica de tutela que o beneficia, e assim não pode a Administração, após o período de cinco anos, corrigir o ato através da anulação. A consequência é a de que o ato administrativo, conquanto inquinado de vício de legalidade, subsiste no mundo jurídico e prossegue irradiando seus regulares efeitos em favor do titular. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 269)(grifamos)

Dessa forma, a confirmação prolatada pela decadência administrativa, teria como escopo a preservação dos atos com vícios de ilegalidade, bem como seus efeitos típicos, encapsulando-os de qualquer atividade da Administração Pública, seja para sua manutenção, seja para sua retirada do ordenamento jurídico. Diferenciar-se-ia, destarte, da convalidação, como bem aponta André Luiz Freire:

Ressalte-se que quando há o dever de agir, a Administração Pública está obrigada a produzir um ato jurídico, ou seja, deverá introduzir normas jurídicas no sistema. No dever de abstenção, o Poder Público deve simplesmente se conduzir em conformidade com o prescritor da norma geral e abstrata; não há, nesta hipótese, qualquer ato de produção jurídica. (FREIRE, 2008, p. 89)[10]

REFERÊNCIAS

[1] No caso, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou ação civil pública objetivando anular transferência de servidor público estável de um órgão para outro, ocupando cargo de igual nível remuneratório e denominação, com fundamento em determinada lei estadual. Embora já transcorridos mais de cinco anos entre a data do ato e a propositura da ação, o STJ afastou a decadência sob o fundamento da “impossibilidade de se consolidarem no tempo as situações flagrantemente inconstitucionais”

[2] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Doutrinas essenciais de Direito Civil, v. 5. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2010. Versão obtida digitalmente.

[3]   FERRAZ, Sérgio. DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V. 1. 31ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

[5] RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, parte geral. V. 1. 30ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

[6] DUARTE, Nestor. Comentário aos artigos 207 a 209. In PELUSO, Cezar (coord.). Código civil comentado. 7ª Ed. São Paulo: Manole, 2013.

[7] BIGOLIN, Giovani. Segurança Jurídica – A estabilização do ato administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

[8] BIGOLIN, Giovani. Segurança Jurídica – A estabilização do ato administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

[9] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo administrativo federal – Comentários à lei nº 9.784, de 29.1.1999. 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 2013.

[10] FREIRE, André Luiz. Manutenção e retirada dos contratos administrativos inválidos. São Paulo: Malheiros, 2008.

Sobre Arthur Miranda

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Diretor Executivo do JusLiberdade. Ex-Presidente do Conselho da Comunidade do Distrito Federal. Servidor Público lotado na Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, prestando auxílio jurídico na área de Direito Portuário. Graduando em Direito no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Um idealista que acredita que um Think Tank faz mais diferença do que um Projeto Legislativo.