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Audiência Pública, TST.

A exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais pelos candidatos ao emprego gera dano moral?

Um dos grandes temas do Direito do Trabalho atualmente é a possibilidade de o empregador exigir apresentação de certidão de antecedentes criminais pelos candidatos a um emprego. Tanto é que se tornou o primeiro tema a ser analisado como recurso de revista repetitivo no Tribunal Superior do Trabalho.

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho convocou audiência pública, realizada hoje (28 de junho de 2016), para debater o tema e foi deferida minha inscrição como expositor oral, como Diretor do JusLiberdade. Esse artigo é a compilação dos argumentos que apresentei nesta audiência pública.

Resolvi dividir a minha apresentação em 4 perguntas:

  • O ordenamento jurídico permite a exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais?
  • Na colisão entre direito à informação do empregador e direito à privacidade do empregado, qual direito prevalece no contrato de trabalho?
  • Há que se falar em discriminação por parte do empregador se ele não selecionar um candidato devido aos registros criminais?
  • A proibição da exigência é a melhor forma de combater a exclusão do mercado de trabalho por parte de ex-condenados?

O ordenamento jurídico permite a exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais?

Há autores (Thereza Cristina Gosdal[1]; Vitor Salino de Moura Eça e Rúbia Zanotelli de Alvarenga;[2] e Rodrigo Trindade de Souza[3]) que acreditam que pedir antecedentes criminais é um ilícito trabalhista. Em outras palavras, afirmam que o ordenamento jurídico brasileiro não permite que o empregador solicite que o empregado apresente antecedentes criminais.

Chegaram a essa conclusão observando as 3 áreas do Direito afetas ao tema: Constitucional, Trabalhista e Penal.

Sob a ótica do Direito Constitucional, afirmam que não é possível a discriminação no âmbito do contrato de trabalho devido, principalmente, a dois argumentos. O primeiro argumento é o de que é objetivo da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art 3º, inciso IV). Sendo assim, não contratar alguém que tenha antecedentes criminais seria uma forma de discriminação, devendo ser coibida pelo ordenamento jurídico pátrio.

Ainda na Constituição, citam o artigo 5º, que em seu caput afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Já especificamente ao Direito do Trabalho, os autores afirmam que quando o legislador quis que fosse exigida a apresentação de antecedentes, assim o fez. Deste modo, o empregador não pode solicitar em outros empregos. Citam a lei que trata do emprego do  vigilante bem como a antiga lei do trabalhador doméstico, que foi revogada pela Lei Complementar 150.

E por fim, em relação ao Direito Penal, os autores afirmam que os registros de antecedentes criminais têm objetivo instrumental ao processo criminal, citando os artigos 312, 323 (perdeu sua relação com os registros criminais com o advento da Lei 12.403/2011) e 709 do Código de Processo Penal e o artigo 59 do Código Penal.

Tenho entendimento diferente do entendimento dos autores citados.

Do ponto de vista constitucional, entendo que pedir antecedentes criminais não é discriminação. Abordarei melhor isso no tópico específico, mas para esse tópico resta dizer que observando a ideia de discriminação, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há que se falar de proibição constitucional do pedido de antecedentes criminais.

Em relação ao Direito do Trabalho, afirmar que o empregador somente poderia pedir antecedentes criminais nos casos em que a lei obrigasse é o mesmo que dizer que ao particular é permitido fazer somente o que a lei obriga, e se não há autorização expressa, não pode ser realizado.

Também não faria sentido esperar que o legislador fizesse uma análise de cada emprego e determinasse em qual deve-se exigir e em qual não se deve exigir antecedentes criminais, fê-lo somente nos casos mais especiais, como é o caso do emprego de vigilante e de trabalhador doméstico (até a vigência da Lei Complementar 150).

Por fim, dizer que os antecedentes criminais servem somente ao Direito Penal é esquecer a possibilidade de obtenção da certidão de antecedentes criminais por terceiros.

Na colisão entre direito à informação do empregador e direito à privacidade do empregado, qual direito prevalece no contrato de trabalho?

Se o ordenamento jurídico não veda de pronto a possibilidade de apresentação de certidão de antecedentes criminais, cabe partir para análise de colisão entre o direito do empregador à informação e o direito à privacidade do empregado.

Em defesa do direito à privacidade, temos o artigo 5º, inciso X, que afirma o seguinte:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Os autores que se posicionam contra o direito à informação afirmam que o empregado é parte vulnerável e não pode ter sua privacidade atingida pelo empregador. Elevam, assim, o direito à privacidade do empregado de modo que este se sobrepõe ao direito do empregador à informação.

Tenho entendimento diferente.

Precisamos lembrar que o contrato de trabalho, tal qual qualquer contrato, realiza-se na base da confiança. Para corroborar isso, pode ser trazida à discussão a Análise Econômica do Direito. Robert Cooter e Thomas Ulen afirmam que para o contrato ser eficiente, ele deve apresentar algumas características, dentre as quais destacam-se as seguintes:

  • gerar níveis ótimos de informação
  • gerar níveis ótimos de confiança entre as partes[4]

Ora, como é possível gerar níveis ótimos de informação e confiança se o empregador não pode ter acesso às informações de registros criminais de um candidato a um emprego?

Para responder, trago a afirmação da Dra. Luciana Yeung, que diz:

 Se não existem nem confiança e nem reputação, então o contrato, além de informal, tem altíssimo nível de insegurança e risco.[5]

Sendo assim, empregador deve tanto quanto possível obter o máximo de informações relevantes do empregado na hora da contratação de modo a prevenir a assimetria de informações existente entre as partes em um processo seletivo.

A assimetria de informações ocorre quando uma das partes tem mais informações que a outra em um contrato. No caso de um contrato de trabalho, o empregador quer saber qual o melhor candidato a preencher determinada vaga de emprego, enquanto que o candidato quer que o empregador acredite que ele seja o melhor candidato.

Nesse conflito, o empregado procura apresentar as informações mais positivas de si enquanto que o empregador terá de observar tanto as informações positivas e negativas do candidato. No entanto, o empregador tem clara dificuldade em obter as informações. Daí, percebe-se a importância de pedir, dentre outros documentos, os registros criminais de um candidato, para que o empregador possa ter melhores informações.

Nesse sentido, o conflito entre os direitos deve se resolver observando que o contrato de trabalho exige que ambas as partes tenham informações simétricas. Nesse sentido, prevalece o direito do empregador à informação.

Há que se falar em discriminação por parte do empregador se ele não selecionar um candidato devido aos registros criminais?

Sobre discriminação, o Supremo Tribunal Federal já estabeleceu o seguinte:

A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional[6]

Com essa ideia em mente, faço a seguinte pergunta: O que determinada pessoa fez de bom ou ruim, enquadra-se em atributo, qualidade ou nota de um indivíduo? Há que se falar em discriminação a respeito das coisas que determinada pessoa cometeu, sejam positivas ou negativas?

Na opinião do presente autor, a resposta é não. O que determinada pessoa faz de ruim ou de bom durante a sua vida constitui a esfera pessoal de fatos relevantes, que pode ser analisada pelo empregador.

Prosseguindo, solicitar o registro de antecedentes criminais é solicitar que o empregado apresente documento atestando se cometeu fatos relevantes negativos ou não. Nesse sentido, os antecedentes servem para compor um conjunto de fatos para que o empregador analise se a contratação deve ser realizada ou não.

Dizer que é discriminação pedir que uma pessoa apresente fatos relevantes sobre sua vida é minar a capacidade de o empregador escolher o melhor candidato à vaga. Por exemplo, um empregador pode solicitar que os candidatos digam a escola ou faculdade que frequentaram. Falar-se-ia em discriminação se o empregador tivesse preferência por egressos de uma determinada escola ou faculdade, só deixando de os escolher se houver candidatos que apresentem proficiência muito maior em outras habilidades? Resta claro que não faz sentido falar em discriminação nesses casos.

Há também quem diga que não faz sentido pedir antecedentes criminais pois o cometimento de um crime não significa que haverá reincidência. Isso é um fato, não há sequer como discordar disso, porém isso não afeta a possibilidade de exigência de antecedentes criminais, porque esse tipo de raciocínio é válido para todo e qualquer fato relevante que uma pessoa realizou durante a vida, seja positivo ou negativo.

Quer um exemplo? Se determinada pessoa sagra-se campeã em uma competição de debates há 3 anos, significa dizer que ela mantém, necessariamente, as habilidades em oratória e argumentação que a fizeram ganhar no passado?

O mesmo ocorre com uma pessoa que tenha antecedentes criminais, não significa dizer que ela repetirá determinada conduta indesejável, mas isso não exclui a relevância desse fato para uma análise à vaga em um emprego.

E vou além, no Brasil as Micro e Pequenas Empresas são responsáveis por 52% dos empregos privados. Isso significa dizer que 52% dos contratos de trabalhos são realizados com um grau de proximidade relevante entre os dirigentes da empresa e os contratados. Nesse sentido, ganha ainda mais destaque a necessidade de se dar ao empregador a possibilidade de analisar, tanto quanto achar necessário ao emprego, os fatos relevantes do candidato.

A proibição da exigência é a melhor forma de combater a exclusão do mercado de trabalho por parte de ex-condenados?

Por fim, resolvi abordar um aspecto do tema que vi repetidamente nas minhas pesquisas. Vi que há uma preocupação na exclusão possível que há quando se pede antecedentes criminais. Dizem que há uma função social no contrato e ela deveria ser observada na contratação trabalhista, de modo a evitar uma possível exclusão de pessoas que têm antecedentes criminais.

Nesse sentido, quero deixar apenas a reflexão de que devemos nos preocupar se a solução que pensamos é adequada para resolver o problema que enfrentamos. Vale a pena lembrar que nem sempre uma ação, ainda que bem intencionada, gerará os efeitos esperados.

Sendo assim, trago uma pesquisa realizada pela Universidade de Michigan (Estados Unidos) que analisou os efeitos da proibição do pedido de antecedentes criminais.

 A pesquisa se deu da seguinte forma: os pesquisadores enviaram 15 mil cartas de interesse de empregos (com perfis fictícios) em Nova York e Nova Jersey, antes e depois de ser proibido o pedido de antecedentes criminais pelo empregador em cada cidade.

O resultado dessa proibição não poderia ter sido mais perverso: sabendo que, estatisticamente, a maioria dos que cometem crimes são negros, os empregadores passaram a rejeitar candidatos que tinham nomes comumente dados a negros. Assim, se antes da proibição os brancos, após o envio das cartas de interesse, eram contatados apenas 7% a mais que os negros, após a proibição os brancos passaram a ser contatados 45% a mais que os negros.

Ou seja, a norma que objetivava incluir aqueles que tinham registros criminais acabou por excluir os negros.

Conclusão

Com base nos argumentos apresentados anteriormente, resta entender que a exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais pelos candidatos ao emprego NÃO GERA dano moral. Trata-se de prática que visa diminuir a assimetria de informações entre empregador e candidato, bem como se trata de informação relevante sobre a vida do candidato.

REFERÊNCIAS

[1] Antecedentes Criminais e Discriminação no Trabalho. Thereza Cristina Gosdal

[2] A discriminação na fase de admissão ao emprego: a exigência de atestado de antecedentes criminais, civis, creditícios e similares. Vitor Salino de Moura Eça e Rúbia Zanotelli de Alvarenga

[3] Despedida Abusiva e Antecedentes Criminais. Rodrigo Trindade de Souza

[4] Direito e Economia no Brasil (2012). Pg. 322.

[5] Direito e Economia no Brasil (2012). Pg. 322

[6] STF. Agravo de Instrumento 110.846.

Sobre Arthur Miranda

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Diretor Executivo do JusLiberdade. Ex-Presidente do Conselho da Comunidade do Distrito Federal. Servidor Público lotado na Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, prestando auxílio jurídico na área de Direito Portuário. Graduando em Direito no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Um idealista que acredita que um Think Tank faz mais diferença do que um Projeto Legislativo.