Página Inicial / Direito Administrativo / A gestão Dória e um novo caminho para o Direito Administrativo
Crédito: Flickr/Eder Fonseca

A gestão Dória e um novo caminho para o Direito Administrativo

Quando comecei a ver as ações do atual prefeito de São Paulo, João Dória, fiquei bastante entusiasmado. Notadamente o gestor utiliza de técnicas da iniciativa privada aplicáveis ao serviço público, com a clara ciência de que o serviço público tem a finalidade de servir à população, ao contrário da iniciativa privada, que busca lucros.

Ocorre, porém, que buscar lucros acaba se tornando um ótimo incentivo para prestar serviços ou ofertar bens que satisfaçam a população. Sendo assim, não é errado dizer que a própria iniciativa privada, em certa medida, serve à população.

O que diferencia, então, a iniciativa privada do serviço público?

A resposta central, sem dúvida, é a impessoalidade. O setor público serve a todos de forma impessoal. Mas a impessoalidade acaba gerando mais problemas do que benefícios, a depender do conjunto de normas jurídicas construídas ao redor da impessoalidade.

Atualmente, no país, o coração da impessoalidade no setor público é o dever de licitar para se obter bens e serviços. Ou seja, a Administração Pública tem a obrigação de abrir a possibilidade para todos os interessados poderem contratar com a Administração Pública. Isso dá isonomia aos interessados e garante que um gestor não beneficie seus compadres (teoricamente falando).

Há, assim, um conjunto de normas aplicáveis às licitações e aos contratos administrativos que acabam por burocratizar o setor público, ocasionando relativa demora para obtenção de bens e serviços.

Há, então, duas saídas para isso, e analisaremos uma delas neste artigo.

A primeira saída, totalmente vanguardista, entende que o dever de licitação não é um fim em si mesmo, e que isso possibilita o afastamento da licitação até mesmo em hipóteses em que a lei é silente. Em termos jurídicos, a licitação seria dispensável quando fosse percebido pelo gestor público que a licitação no caso concreto seria prejudicial à população. Trata-se de ideia a ser estudada em artigo específico para isso.

A segunda saída, objeto deste artigo, entende que o dever de licitar não é prejudicado se a Administração Pública obtém os bens ou serviços por meio de doação. Não é bem um enfrentamento do dever de licitar, mas uma saída encontrada por gestores para que a Administração obtenha bens ou serviços de forma rápida e com a mesma qualidade obtida em licitações. Busca-se obter tais bens ou serviços por doação antes de buscar a obtenção por licitação, que passa a ser um plano B.

Trata-se de uma situação peculiar que ocorre quando presentes três requisitos fáticos (veja bem, não estou falando de requisitos legais): (i) o particular ganha alguma coisa ao doar bens ou serviços; (ii) a Administração não gasta nada ao aceitar a doação; e (iii) há vantagem para a população ao se aceitar a doação.

Agora vamos a analisar os três requisitos.

1  O particular ganha alguma coisa ao doar bens ou serviços

Obviamente, uma empresa não realizará doação se não estiver visando obter algum ganho. Ou seja, diferentemente da doação realizada por pessoa física não há doação “pura” realizada por pessoa jurídica. Isso ocorre pois a pessoa jurídica tem uma finalidade delineada e bem definida pelos seus fundadores e a ela não se pode afastar. Por outro lado, as pessoas físicas podem fazer doações sem objetivo algum, podem até realizar doações que não lhe tragam benefício algum devido a alguma convicção filosófica ou moral, por exemplo.

Mas dizer que uma empresa pretende obter algum ganho não significa dizer que não se trata de doação, pois o ganho da empresa pode ter outra motivação. Imagine uma empresa que tenha como meta definida a realização de uma ação social a cada ano, poderia muito bem tal empresa realizar uma doação de livros para uma pequena escola pública para satisfazer sua meta. Ou ainda, imagine uma grande empresa que gaste milhões com propaganda todo ano, pense o quanto seria proveitoso se diversas mídias divulgassem gratuitamente que tal empresa realizou uma doação para a saúde pública ou para a educação pública de um município ou estado.

Ou seja, uma empresa pode muito bem realizar determinada doação e obter ganhos que não são dados pela Administração Pública.

2 A Administração não gasta nada ao aceitar a doação

Totalmente relacionado com o tópico anterior, mas agora usamos a “lente do gestor público”, enquanto que no tópico anterior usamos a “lente da iniciativa privada”. A doação recebida não pode, em nenhuma medida, significar uma contraprestação da Administração Pública para com a interessada em realizar a doação.

Um exemplo do que não pode ocorrer é a situação de uma empresa aceitar ampliar um cais público em um porto organizado (doação da obra de ampliação) com a condição de que o cais seja usado preferencialmente pela empresa doadora. Em termos jurídicos, não pode ocorrer doação com encargo.

3 Há vantagem para a população ao se aceitar a doação

O último requisito, que também é analisado sob a “lente do gestor público”, é o fato de a doação trazer benefícios para a população.  Há que se fazer uma ressalva que poucas vezes são feitas em manuais de Direito Administrativo.

Quando falamos em vantagens à população estamos falando da população diretamente afetada pela ação do Poder Público, e a partir dessa população analisamos também as outras parcelas da população que são indiretamente afetadas. Exemplificando, pensem no exemplo da doação de uma obra de ampliação de um cais público em um porto organizado, a “população” beneficiada pela doação será os usuários do serviço portuário, ou seja, as empresas que movimentam carga no porto organizado. Porém, indiretamente, toda a população brasileira que consome bens que passam pelo modal aquaviário também é afetada. E ainda mais indiretamente, todo o restante da população brasileira obtém benefícios de uma melhora na situação portuária nacional, pela sua importância na economia nacional.

Ocorre que os manuais de Direito Administrativo tendem a colocar o benefício à população de forma genérica, como coloquei na última frase do parágrafo anterior, quando deveria ser justamente o contrário. O benefício à população tem que ser analisado conforme as parcelas da população afetada, analisando a parcela que é diretamente afetada e depois a parcela que é indiretamente afetada, na gradação de sua afetação.

A legalidade de doação de bens e serviços para a Administração Pública

Os gestores públicos sabem, porém, que não só de teses jurídicas se sobrevive, não importa o quão boas elas sejam. Em outras palavras, um ato do gestor público pode encontrar fundamento jurídico e ser anulado pelo Tribunal de Contas competente.

Uma postura conservadora do gestor pública obriga que se pesquise o posicionamento dos tribunais de contas para que se decida a respeito de uma atitude que é juridicamente controversa.

Nesse sentido, ao menos no âmbito da União, podemos entender que é legal a doação de bens e serviços para a Administração Pública. Nesse sentido, observe o posicionamento do Tribunal de Contas da União a respeito da doação de bens e serviços para a Administração Pública, exarado no Acórdão nº 1317/2009, do Plenário do TCU:

“De fato, descartado o repasse dos custos da obra para o usuário do serviço público ou para a autoridade portuária, o que configuraria burla ao processo licitatório de obras públicas definido na Lei nº 8.666/1993, tem-se que a operação pode ser compreendida como doação, assim definida no art. 538 do Código Civil: ‘Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.’
(…)
É oportuno comentar, ademais, que os investimentos realizados pelo operador portuário não poderão ser garantia de exclusividade pela utilização da área reformada, sob pena de se estar fazendo um arrendamento às avessas.
(…)
Qualquer exigência de contrapartida poderia caracterizar ofensa à obrigatoriedade de processo licitatório para a contratação com a Administração – art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Ademais, poderia haver afronta ao princípio da igualdade, pelo favorecimento exclusivo do doador.”

Por fim, e concluindo o artigo, entendo que devemos dar um novo caminho ao Direito Administrativo, um caminho em que a burocracia não seja enxergada como uma finalidade em si mesma, mas sempre como um meio para a satisfação da população.

Sobre Arthur Miranda

avatar

Diretor Executivo do JusLiberdade. Ex-Presidente do Conselho da Comunidade do Distrito Federal. Servidor Público lotado na Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, prestando auxílio jurídico na área de Direito Portuário. Graduando em Direito no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Um idealista que acredita que um Think Tank faz mais diferença do que um Projeto Legislativo.