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Direito e (Im)possibilidade do livre mercado

Pedro da Conceição, advogado formado e mestrando pelo Largo de São Francisco (USP), meu colega e amigo, escreveu um texto para o site Justificando (1) em que apresentava o conceito de livre-mercado como um oximoro, uma contradição em termos. Se bem entendi, sua tese é de que o mercado, sendo sempre um mercado jurídico, submetido à lei, ao Direito, não é nem pode ser, por sua natureza jurídica, livre. Em suas palavras:

Ocorre que Mercado já nasceu vinculado à Lei. A Lex Mercatoria, geralmente louvada como castiçal da liberdade econômica, não deixa de ser uma… Lei. Na época dos mercados “medievais”, era a lei dos mercadores, cujos tribunais, protótipos de nossas câmaras de comércio e juntas comerciais, já mostravam que o mundo mercadológico era livre das amarras feudais, mas tão somente na medida em que era preso às suas próprias amarras.

E:

Isso porque mercado é sempre mercado-jurídico. Não existe um momentum não jurídico do mercado. É verdade que essa codependência dos pensamentos econômicos e jurídicos na ideia de mercado não implica uma dependência da figura do Estado, apesar da forma dominante da produção jurídica hoje ser estatal ou interestatal. Mesmo a soft-law não estatal já significa uma não-libertação do livre-mercado.

Esse texto é uma breve e corrida resposta.

O mercado pode ser conceituado como um espaço de trocas econômicas. Pensemos espaço não como um conceito geográfico, mas um espaço enquanto relação, uma rede de relações, e isso tendo em mente as possibilidades que a tecnologia oferece hoje para as trocas econômicas. Também definamos trocas econômicas como aquelas em que bens com valor econômico são permutados por meios econômicos(2), ou seja, em que os dois ou mais agentes da troca agem de forma voluntária.

Como toda relação, as relações de mercado também são regidas por normas, regras, “leis”. Suas normas internas, de natureza econômica, regulam seu funcionamento. Algumas dessas leis econômicas são bem conhecidas, como a lei da oferta e da demanda. Segundo a lei referida, o preço de um bem variará conforme a relação entre sua oferta e sua demanda.

Essas relações econômicas, do ponto de vista jurídico, são relações jurídicas; as trocas econômicas realizadas, negócios jurídicos; os agentes econômicos, pessoas jurídicas. Há certa relação simétrica entre as instituições econômicas e os institutos jurídicos.

Assim, também, podemos ver uma relação entre as leis econômicas e as normas jurídicas de um mercado. Essa relação, entretanto, não é sempre simétrica, podendo haver maior ou menor harmonia entre as normas econômicas que regem as trocas econômicas e as normas jurídicas que validam ou invalidam essas trocas.

Assim, por exemplo, em relação à lei econômica da oferta e da demanda, a norma de direito pode ditar tanto a livre estipulação dos preços quanto o tabelamento dos preços. No primeiro caso, há uma total harmonia entre as normas econômicas e jurídicas; no segundo caso, um total conflito. Obviamente, existe um continuum entre esses dois polos.

Dito de outra forma, no primeiro caso, há uma convergência entre o conteúdo da norma jurídica e o da lei econômica; no segundo caso, há uma divergência entre as duas. E, a partir disso, podemos dizer que o segundo tipo de norma jurídica (tabelamento dos preços, no caso) é o tipo de norma que os defensores do livre-mercado combatem, enquanto o primeiro tipo é o que eles preferem.

Importante perceber para o que dito acima aponta: a defesa de um livre-mercado não é a defesa da ausência da normatização jurídica do mercado. No momento mesmo em que um mercado se constitui, ele exige regras que determinem as práticas e os comportamentos aceitáveis (lícitos) e inaceitáveis (ilícitos) dentro dele, bem como quem, quando e como se decidirá as controvérsias e punirá os ilícitos. O mercado não prescinde da segurança jurídica garantida pelo Direito (3). E, quando um ente externo ao mercado não produz e garante o Direito, ele mesmo o faz, como a lex mercatoria demonstra.

Assim, a defesa do livre-mercado não é a defesa da ausência de normas jurídicas incidindo sobre o mercado – mas a preferência por determinado tipo de normas jurídicas, normas cujo conteúdo convirja com as leis econômicas que regem o mercado, e isso porque entendem que o mercado traz melhores resultados quando os agentes econômicos agem livremente. Ele se opõe não ao mercado regulado, mas ao mercado intervindo, aquele em que o conteúdo das normas jurídicas divirja do das leis econômicas do mercado, pois representam a intervenção de outra lógica (política, religiosa, etc.) no funcionamento do mercado.

Isso já é, de certa forma, intuído por Conceição, quando, nos trechos citados acima, referindo-se à lex mercatoria e à soft-law não estatais, como exemplos de normas que afastariam a liberdade do mercado. Entretanto, justamente por suas normas são produzidas pela dinâmica do mercado e seus costumes, elas constituem normas que são percebidas como de livre mercado. Daí, serem acompanhadas dos termos não deixa de ser, mesmo, já significa. Apresentadas como prova de impossibilidade de liberdade do mercado, demonstram no mesmo momento, a sua possibilidade.

A argumentação liberal quanto à preferência ao livre mercado é amplamente conhecida, desnecessário insistir nela. Do ponto de vista jurídico, entretanto, vale a pena destacar que não se trata de simples submissão da ordem jurídica à ordem econômica, pois liberais defendem não apenas que o livre mercado resulta em melhores resultados sociais, basicamente resumidos no conceito de crescimento econômico, mas que é justo que agentes econômicos sejam livres para pactuar suas relações econômicas e responder por elas, seus lucros e prejuízos – algo resumido no princípio jurídico do pacta sunt servanda. Há uma teoria da justiça por trás da defesa do livre mercado.

REFERÊNCIAS

(1) “Livre-Mercado, esse oximoro”, em http://justificando.com/2015/08/07/livre-mercado-esse-oximoro/

(2) Meios econômicos é uma categoria que empresto do sociólogo alemão Franz Oppenheimer. Em seu O Estado, Oppenheimer opõe os meios econômicos de obtenção de bens para a satisfação de necessidades (produção e troca) ao meios políticos (confisco). O Estado, para o alemão, é a organização dos meios políticos.

(3) E, na ordem econômico-política contemporânea, não prescinde do Direito Positivo, Estatal.

Sobre Luiz Renato Oliveira Périco

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É bacharel em Letras-Português pela FFLCH-USP e graduando em Direito pela FDUSP (Largo São Francisco). É escrevente no TJSP.