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1º casamento gay no Brasil. Créditos: Nilton Fukuda

A Judicialização da Política e a União Homoafetiva

Introdução

Com a promulgação da Constituição de 1988, a política foi submetida ao Direito, e a ela foram impostas regras procedimentais e determinados valores substantivos. A “Constituição Cidadã” possibilitou o surgimento de uma nova categoria de direitos e legitimou os sujeitos jurídicos a pleiteá-los. Esse fato transferiu o litígio da zona política para a zona jurisdicional. Esse fenômeno é conhecido como juridicização, em que presencia-se a incidência do Direito nas relações sociais.

Resultante desse fenômeno surge a judicialização da política, em que há o reconhecimento de que um Judiciário forte e independente é um elemento essencial para a democracia. Com a judicialização da política, as questões políticas passam a ser deliberadas pelo Poder Judiciário em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Poder Legislativo e o Poder Executivo[1]. O fenômeno da judicialização, segundo Barroso, ocorre, pois há uma certa desilusão com a política majoritária, em razão da crise de representatividade e funcionalidade dos parlamentos. Além disso, a maioria das pessoas preferem que o Judiciário decida sobre certas questões polêmicas em que há certo desacordo na sociedade.

O presente caso[2] é um exemplo nítido desse processo de judicialização e analisa a atuação do Poder Judiciário a partir da recente decisão do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo, abordando questões da judicialização da política, muito recorrente em debates na sociedade hodiernamente. Conclui-se que a politização é inerente à função jurisdicional, uma vez que a nova ordem Constitucional e a realidade brasileira demandam do magistrado uma interpretação das leis e das normas jurídicas de modo a efetivar os preceitos constitucionais, atuando a favor da sociedade.

Um questionamento feito foi se houve usurpação de uma competência que seria originalmente do Poder Legislativo ou violação do princípio da separação dos poderes pelo STF. É fato que seria competência do Legislativo elaborar normas sobre esse assunto, contudo, diante dessa omissão, o STF teve de agir para suprir a omissão. Outra complexidade desse caso é o fato de que a norma que versa sobre a união estável é frequentemente interpretada de forma literal e isolada. No entanto, conforme a evolução da sociedade, vê-se a necessidade de se interpretar esse dispositivo conforme a Constituição Federal, como fez o STF ao reconhecer as uniões homoafetivas.

Ativismo judicial ou efetiva proteção dos direitos e garantias fundamentais?

O presente estudo de caso baseia-se nas decisões da ADI 4.277 e da ADPF 132. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 foi proposta em 22 de julho de 2009 pela Procuradora-Geral da República, e teve como ministro relator o Min. Ayres Britto. A Requerente afirma que, diante da inexistência de regulamentação legal, o exercício de direitos fundamentais por parte dos homossexuais está sendo impedido e estes impedimentos ocorrem em sua maior parte com argumentos de cunho religioso, o que certamente desrespeita o princípio da liberdade de religião e o fato de que o Estado é laico. Alega também violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, da proibição de discriminação odiosa e da igualdade.

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 foi proposta em 27 de fevereiro de 2008 pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, e teve como ministro relator o Min. Ayres Britto. Teve como base o artigo 19, incisos II e V e o artigo 33, incisos I ao X e parágrafo único (Decreto-lei nº 220, do Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro). Nota-se que uma interpretação literal desses artigos acarretaria consequências extremamente discriminatórias para os homossexuais. Esses artigos versam sobre a concessão de licença ao servidor que tiver pessoa com doença na família ou para acompanhar cônjuge que por vínculo empregatício seja enviado para trabalhar em outras localidades, assim como a concessão de benefícios previdenciários e assistência social ao servidor e sua família. Para a Requerente, esses dispositivos são interpretados de maneira discriminatória, porquanto há decisões do Poder Judiciário que negam às uniões homoafetivas o mesmo regime jurídico das uniões estáveis heteroafetivas.

O julgamento da ADPF 132 ocorreu entre os dias 4 e 5 de maio de 2011. A Ação foi julgada juntamente com a ADI 4.277, reconhecendo-se por unanimidade a constitucionalidade da união estável homoafetiva.

A luta de gays e lésbicas é considerada uma luta por “reconhecimento”, categoria criada por Nancy Fraser[3]. Esse reconhecimento tem o papel de trazer a público formas de discriminação ocultas em nossa sociedade. Visa também combater as práticas veladas de desrespeito e também a violência gratuita de que são vítimas certos grupos. Essa injustiça social, segundo a autora, está arraigada a padrões sociais de representação e interpretação. Há a dominação cultural, o não reconhecimento e o desrespeito, por isso vê-se a necessidade de se reavaliar as identidades e produtos culturais marginalizados, bem como uma transformação dos padrões sociais de representação e uma maior percepção das individualidades. Dentro da categoria do “reconhecimento”, tem-se o multiculturalismo dominante, que por meio de realocações superficiais de respeito às identidades de grupos apoia a diferenciação entre grupos.

Em 2011, quando o STF declarou a constitucionalidade da união homoafetiva, na ADI 4.277 e na ADPF 132, considerou que o art. 1.723 do Código Civil, que afirma ser “reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”, deve ser interpretado conforme a Constituição. Os votos dos ministros possuem essa concepção. Uma vez que a Constituição proíbe “preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, inciso IV) e que “todos são iguais perante a lei” (art. 5º, caput), o Código Civil não pode ser usado para impedir a união estável entre pessoas do mesmo sexo. O Estado brasileiro reconhece que pessoas do mesmo sexo têm o direito de formar uma unidade familiar[4].

 A conclusão do julgamento trouxe ao centro das discussões da comunidade jurídica o ativismo judicial. Teria o Poder Judiciário sido ativista, ou teria atuado estritamente na função que lhe reservou a Constituição Federal, no caso, guardião da Constituição e garantidor da efetiva proteção aos direitos e garantias fundamentais?

Faz-se oportuno ressaltar que o ativismo judicial trata-se de um comportamento das cortes constitucionais, que, utilizando-se de instrumentos de controle de constitucionalidade “intrometem-se” em competências reservadas aos outros poderes do Estado. Diz-se que há evidente ativismo judicial quando o Poder Judiciário, a despeito de proferir julgamentos nas demandas que lhe são requeridas, acaba por criar normas de conduta, definidoras de direitos e obrigações, em clara usurpação do princípio da reserva legal ou da atuação legislativa. Dessa forma, pode-se destacar que o vocábulo ativismo no âmbito da ciência do Direito é empregado com uma conotação “pejorativa” para designar que o Poder Judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica. Sobre o tema, explicita Barroso que:

A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

Crê-se que de fato, ao proferir as decisões na ADI 4.277 e na ADPF 132, o STF “criou” uma norma de conduta, função que é originalmente destinada à atividade legislativa. Contudo, acredita-se que houve uma demanda social para tal. O Judiciário só teve essa conduta, pois houve uma omissão do Poder Legislativo e uma cobrança por parte da sociedade. Faz-se oportuno enfatizar que o Judiciário só age se for provocado. A jurisdição é inerte, ele só a exercerá caso se proponha uma demanda.

Nota-se que a omissão legislativa é uma ameaça aos direitos e garantias previstos na Constituição de 1988. Ela decorre, principalmente, do fato de que os integrantes do Legislativo são eleitos, e, por isso, se preocupam com sua reeleição e aprovação por parte da sociedade. Para tal, evitam elaborar leis de assuntos polêmicos que possam gerar a desaprovação de grande parcela da sociedade.

Além disso, enfatiza-se que o ativismo é uma atitude, um modo específico e proativo de se interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Há também a intenção de extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, criando regras de conduta a partir de enunciados vagos. É perceptível que a interpretação feita pelo STF ao tornar constitucional as uniões homoafetivas foi feita de forma a não extrapolar o que está concebido na Carta Magna. Uma breve leitura dos artigos 3º, inciso IV e do artigo 5º, caput, ratifica esse argumento.

 Conclusão

Diante do exposto, conclui-se que, como suscita Barroso, a judicialização é um fato inelutável, uma circunstância decorrente do desenho institucional vigente, e não uma opção política do Judiciário. A judicialização e a atuação do STF, com o intuito de fazer prevalecer os direitos fundamentais previstos na Constituição, jamais podem ser confundidas com o ativismo judicial, que, conforme se explicitou no presente estudo de caso, é uma intromissão indevida nas funções dos demais Poderes do Estado.

Na decisão ADPF 132 e ADI 4.277, especialmente pelo voto do relator Ayres Britto, o que se viu foi uma preocupação em preservar e fazer valer preceitos fundamentais da Constituição Federal, dentre eles a isonomia, a liberdade sexual, a dignidade humana, a vedação de discriminação sexual, a legalidade, a inviolabilidade da intimidade e vida privada e a procura republicana do bem de todos. Não se viu no julgamento inovações no ordenamento jurídico ou alguma intromissão em diretrizes de políticas públicas. O Supremo atuou, estritamente, na defesa dos direitos fundamentais valendo-se de uma das técnicas de controle de constitucionalidade das leis postas à sua disposição.

Crê-se que o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes[5].

REFERÊNCIAS

[1] BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo, 2008.

[2] Baseado na ADI 4.277/DF e na ADPF 132/RJ.

[3] FRASER, Nancy. Da redistribuição ao reconhecimento. Dilemas da justiça na era pós-socialista, 2003.

[4] RODRIGUEZ, José Rodrigo. Manual de Sociologia Júridica, 6ª Ed, 2014.

[5] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática.

Sobre Brenda Teixeira

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Graduanda em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Estagiária do Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos da Advocacia Geral da União. Amante da filosofia e dos ideais libertários.