Página Inicial / Direito Econômico / O Papel da Advocacia da Concorrência no Âmbito do Poder Público

O Papel da Advocacia da Concorrência no Âmbito do Poder Público

Quando se discute o papel da Política Antitruste no ordenamento jurídico brasileiro é comum que a literatura especializada foque no controle das condutas, também chamado de função repressiva, ou no controle das estruturas de mercado, também conhecido como função preventiva. Essas duas formas de atuação são chamadas de atividades de enforcement da legislação concorrencial pela Doutrina.

No Brasil esse papel é exercido majoritariamente pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Autarquia Federal vinculada ao Ministério da Justiça.

Em que pese essa concentração de esforços para desenvolver estudos sobre as atividades de enforcement, existe um terceiro papel delegado à Política Antitruste que carece de um desenvolvimento mais robusto e de uma propagação maior entre os estudiosos da área: a advocacia da concorrência.

Pode-se definir a advocacia da concorrência (competition advocacy) segundo o extenso trabalho realizado pela ICN – Internacional Competition Network, que conceituou esse instituto de forma residual, ou seja, como o conjunto de práticas de caráter educacional que foge às funções repressivas e preventivas de uma autoridade antitruste (Ragazzo, 2007, p. 2).

Em menor grau o CADE também exerce esse papel, principalmente através da Revista Acadêmica de Defesa da Concorrência[1] e do PINCade[2], programa de intercâmbio para alunos de graduações e pós-graduações vivenciarem o cotidiano da autarquia, além dos trabalhos acadêmicos publicados pelo DEE – Departamento de Estudos Econômicos[3].

Entretanto, a SEA/MF – Secretaria de Acompanhamento Econômico, órgão integrante do Ministério da Fazenda, é quem exerce de forma majoritária a advocacia da concorrência no Brasil.

A Lei nº. 12.259 de 2011 regulamenta essa questão:

Art. 19.  Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte:[4] 

Dentre as atribuições descritas nos incisos que se seguem, podemos destacar as seguintes funções: emitir pareceres acerca de normas de interesse geral dos agentes econômicos submetidos à consulta por agências reguladoras (inciso I), ou por qualquer entidade pública ou privada (inciso II); opinar sobre legislações em tramite no Congresso Nacional (inciso III); propor a revisão de leis, atos normativos ou regulamentos federais, estaduais ou municipais (inciso VI) e encaminhar para o órgão competente uma representação para a adoção das medidas legais cabíveis quando verificar um ato normativo que prejudique a concorrência.

O mais importante dentre essas atribuições é a possibilidade de a advocacia da concorrência ser exercida no âmbito da própria administração pública e dos poderes legislativos federais, estaduais e municipais. Utilizam-se, assim, os mecanismos legais e institutos jurídicos já existentes para aumentar a liberdade econômica através de um processo de defesa da concorrência.

Apesar disso, essa forma de atuação do Estado ainda é extremamente tímida no Brasil.

Podemos destacar a Nota Técnica nº 06250/2014, emitida pela SEAE/MF em relação ao Decreto Estadual nº 45.762/2011 e a Portaria Detran/MG nº 353/2012, do estado de Minas Gerais, que limitou, em termos geográficos, o número de Centros de Formação de Condutores (CFCs) no estado em relação ao número de eleitores de cada Município.

“Primeiro, cabe destacar que o arcabouço legal para credenciamento de CFCs no Estado de Minas Gerais restringe a entrada no mercado de CFCs, de forma que estabelece uma limitação geográfica do número de credenciados para a prestação do serviço de formação de condutores tendo por base o número de eleitores de cada município. Isso prejudica diretamente as empresas potencialmente entrantes, além da regra ser nociva para a concorrência e, consequentemente, para os consumidores.
[…] A conclusão desta Secretaria é que não há justificativa teórica para a prática de restrição de mercado instaurada por legislação estadual e aplicada pelo Detran/MG. Diferentemente das possíveis intenções de amparo às empresas do segmento e da preocupação quanto ao nível de qualidade, tal medida possui um viés anticompetitivo, causando perda para os consumidores, de forma que o resultado esperado são preços maiores e qualidade do serviço prestador inferior àquela que resultaria se deixasse prevalecer a concorrência no mercado em questão. Ademais, a medida atrasa o desenvolvimento do setor, pois reduz os incentivos à inovação como forma de atrair clientes. Ou seja, a medida tem o condão de reduzir a concorrência e, consequentemente, o bem-estar do consumidor.
[…] Diante de todo o exposto, esta Secretaria recomenda ao Poder Executivo do Estado de Minas Gerais e ao Detran/MG que revoguem, respectivamente, o Decreto Estadual nº 45.762/2011 e a Portaria Detran/MG nº 353/2012 que limita o número de CFCs nos municípios do Estado de Minas Gerais, por identificar efeitos nocivos à concorrência.”[5]

Outra atuação bem conhecida da SEAE/MF ocorreu no conflito entre o Aplicativo Uber e os Sindicatos e Cooperativas de Taxistas. A Nota Técnica 06013/2016[6] chegou às seguintes conclusões:

Diante de todo o exposto, esta Secretaria recomenda que:
1 – o Poder Público não adote medidas que inviabilizem ou dificultem a operação dos aplicativos de transporte individual de passageiros, permitindo que as inovações beneficiem o consumidor;
2 – eventual regulamentação que venha a ser promovida seja endereçada aos aplicativos e não diretamente aos motoristas do serviço de AVP, devendo ser bastante restrita e focada em aspectos de segurança;
3 – os entes municipais considerem promover de forma gradual medidas de desregulamentação do serviço tradicional de táxi, conforme sugerido na seção 8, de forma a remover as barreiras à entrada e permitir a liberdade de preços; e
4 – os entes municipais assegurem competição no serviço de táxi, não somente entre os segmentos de taxistas, mas também em relação aos serviços de AVP.

Por obvio, não há garantia de que o entendimento técnico dentro da entidade responsável pela advocacia da concorrência efetivamente vá servir para a maximização da liberdade econômica, assim como não há garantia de que os benefícios advindos da retirada de potenciais barreiras à concorrência criadas pelo Estado vão superar os malefícios de sua intervenção em outras atividades legítimas das empresas privadas (Armentano, 2007, apud RAMOS, 2015, p. 264).

Entretanto, analisando de forma pragmática as opções atualmente disponíveis pelo ordenamento jurídico, a advocacia da concorrência pode auxiliar na defesa da concorrência contra os inúmeros entraves à atividade econômica resultantes das falhas do Estado no exercício de seu papel regulador.

Apesar desses dois casos de destaque, é preciso ressaltar que a quantidade de estudos e notas técnicas emitidas anualmente pela SEAE/MF está aquém do que seria realmente desejável. [7]

Possivelmente isso decorre de dois principais problemas na estrutura da advocacia da concorrência no Brasil: 1) a ausência de autonomia formal da instituição com competência para sua realização e; 2) a centralização da advocacia da concorrência em poucos órgãos federais.

Trataremos sobre esses dois problemas em artigos futuros.

REFERÊNCIAS

ARMENTANO, Dominick. Antitrust: the case for repeal. 2 ed. Auburn: Ludwig von Mises Institute, 2007.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Os fundamentos contra o antitruste – Rio de Janeiro: Forense, 2015.

Ragazzo, Carlos Emmanuel Joppert. Análise Econômica da Regulação: O Papel da Advocacia da Concorrência. Berkeley Program in Law & Economics. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics. 2007. Disponível em: <http://escholarship.org/uc/item/6k0688wp>. Acesso em: 12 de fevereiro de 2017.

[1]  Disponível em: < http://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia>. Acesso em: 08 de fevereiro de 2017

[2]  O objetivo do PinCade é difundir e fortalecer a cultura de defesa da concorrência, promover a cooperação científica e estimular discussões e estudos acadêmicos sobre o tema. Disponível em: < http://pincade.cade.gov.br/>. Acesso em: 08 de fevereiro de 2017.

[3] Disponível em: < http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/publicacoes-dee/documentos-de-trabalho>. Acesso em: 08 de fevereiro de 2017.

[4] BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>.  Acesso em: 15 de fevereiro de 2017.

[5] BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econômico. Coordenação Geral de Infraestrutura Urbana e Recursos naturais. Possíveis efeitos deletérios à concorrência de decreto do Poder Executivo Estadual e de normas emitidas pelo Departamento Estadual de Trânsito do Estado de Minas Gerais (Detran/MG) para Centros de Formação de Condutores (CFCs). Disponível em: <http://seae.fazenda.gov.br/assuntos/advocacia-da-concorrencia/notas-tecnicas/2014/notas-tecnicas-2014/NT-06250-2014_DETRAN-MG.pdf> Acesso em: 15 de fevereiro de 2017.

[6] BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econômico. Análise dos Impactos Concorrenciais da Introdução do Aplicativo Uber no Mercado Relevante de Transporte Individual de Passageiros. Disponível em: <http://seae.fazenda.gov.br/assuntos/advocacia-da-concorrencia/notas-tecnicas/2016/nota-tecnica-n-o-06013-2016-df-impactos-concorrenciais-do-uber-no-mercado-relevante-de-transporte-individual-de-passageiros.pdf>  Acesso em: 15 de fevereiro de 2017

[7] Após a mudança na legislação antitruste brasileira que ocorreu em 2011, a Secretária de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda passou a emitir cerca de seis pareceres por ano, que estão disponíveis em: <http://seae.fazenda.gov.br/assuntos/advocacia-da-concorrencia/notas-tecnicas/notas-tecnicas-advocacia-da-concorrencia>. Acesso em: 15 de fevereiro de 2017.

Sobre Victor Pegoraro

avatar

Advogado em São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade Guarulhos e especializando em Direito Empresarial pela Escola Paulista de Direito. Seu principal interesse acadêmico gira em torno do Direito Concorrencial e da Análise Econômica do Direito.