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Precisamos falar sobre o novo código comercial
Comissão de Juristas - Anteprojeto do novo Código Comercial - Senado Federal

Precisamos falar sobre o novo código comercial

Atualmente, o país parece mais focado na crise entre os poderes protagonizada pelo Ministro do STF Marco Aurélio e pelo Presidente do Senado (e do Congresso Nacional) Renan Calheiros; nas dez medidas contra a corrupção e as alterações que lhe introduziram tópicos sobre abuso de autoridade; e além disso, na Reforma da Previdência Social. O que também foi posto em pauta há poucos dias, porém sem o mesmo foco midiático (afinal de contas, esta maximiza sua utilidade a partir de notícias que deem público – e com certa razão) é a discussão sobre o Novo Código Comercial brasileiro.

Parece-nos, a primeira vista, uma discussão de interesse de um grupo restrito de pessoas. Uma pequena parcela da população. Ou então, algo que estaria restrito tão somente ao interesse de especialistas no ramo jurídico do Direito Empresarial. Seria, portanto, algo que não produziria impacto efetivo no cotidiano do homem comum, sobretudo daquele que não exerce atividade empresarial. Um dia, um conhecido que atua na área bancária falou do legado que um ex-presidente do país deixou para nosso “arcabouço jurídico”. Para quem conhece as áreas afins, é elementar ter conhecimento das “regras do jogo”, mas para um então estudante de ensino médio, isso parecia insosso, opaco e até mesmo vago. Afinal, a educação secundária lida mais com questões experimentais, visando exames de vestibular, que com a “realidade concreta”.

Não obstante, é importante deixar bem claro que estamos tratando de regulação. Não de regulação no sentido de normas infralegais ou de temas de interesse de agências reguladoras (ainda que o Direito Empresarial tenha relação aproximada com o Direito Concorrencial no que tange às operações de fusões e aquisições – incidindo aí o papel do CADE). Trata-se de regulação no sentido de ser o Direito o instrumento que utilizamos para regular o comportamento humano. Daí entram as teorias da regulação econômica (ex: teoria da captura) que servem de subsídio teórico para quem estuda sobre o tema.

Em havendo regulação, impõe-se normas de conduta para a sociedade que se submete a determinado ordenamento jurídico. Com isso, ressalta-se desde já que direitos não nascem em árvores. Além disso, eles acarretam custos, influenciam no comportamento das pessoas e nas estratégias adotadas por organizações. Direitos também impõem obrigações. Isso vale inclusive para os direitos fundamentais, nas três dimensões mais conhecidas – direitos individuais, sociais e difusos.

A mesma lógica, obviamente, recai sobre a normatização envolvendo contratos entre empresas, a criação de sociedade, o processo falimentar e de recuperação judicial, etc. Obviamente porque nessas atividades, denota-se cunho predominantemente econômico e patrimonial, deixando-se as questões denominadas existenciais um pouco de lado (lembrando que em se tratando de danos morais, é possível a indenização para pessoa jurídica).

Direitos, enfim, representam uma estrutura de incentivos, e uma das coisas basilares no estudo da disciplina de Microeconomia é de que pessoas reagem a incentivos. Daí uma relação inescapável entre Direito e Economia. Cientes disso, cabe a mim fazer um breve resumo do que está sendo discutido na questão do Novo Código Comercial, em linguagem acessível na medida das possibilidades e viabilidade técnica, a fim de introduzir o leitor ao tema.

Primeiramente, o Código Comercial ainda em vigência não regula mais relações empresarias (ou comerciais), e sim relações de direito marítimo*. A parte que regulava a atividade comercial foi revogada pelo Código Civil de 2002, em um fenômeno que os especialistas costumam chamar de unificação do direito privado. Para deixar claro, de antemão, porque “Empresarial x Comercial”, que o leitor deve ter percebido no decorrer do texto, é que o Código de 1850 havia adotado a Teoria dos Atos de Comércio, enquanto que o Código Civil de 2002 adotou a Teoria da Empresa, que consegue abranger um maior número de atividades econômicas não abrangidas pela legislação derrogada. O Código Civil, unificando o Direito Empresarial com o Direito Civil, unificou não só os modelos de sociedade que podem ser constituídas pela união de vontades (ou pela vontade de uma pessoa só no caso da EIRELI), mas também as modalidades obrigacionais, de contratos, etc.

Isso acarretou situações em que, por exemplo, o contrato entre uma empresa e outra ser regido pelo Direito de Consumidor. Uma situação aparentemente aberrante, já que a relação entre fornecedor e consumidor tem aspectos diferentes, tais como presunção de vulnerabilidade (ou mesmo hipervulnerabilidade) do consumidor, inversão do ônus da prova, o fenômeno da contratação em massa, etc. Sem querer entrar em delongas, reconheceu-se uma situação que ocasiona certo grau de insegurança jurídica.

Com base nisso, iniciou-se um projeto de Novo Código Comercial, a fim de corrigir os gargalos deixados pela unificação do Direito Privado, na convicção de que a modificação não teria alcançado relações sociais suficientes, ocasionando interpretações avessas a um bom ambiente de negócios por parte de nossas cortes. Daí atualmente discute-se o projeto, encabeçado por Fábio Ulhôa Coelho, renomado estudioso de Direito Empresarial.

Por envolver relações econômicas de grandes somas de dinheiro, é indispensável analisar os impactos econômicos de uma mudança na legislação sobre o tema. Nesse sentido, levantaram suas objeções ao projeto muitos juristas brasileiros. Daremos aqui destaque à opinião de Rachel Sztajn e de Luciana Yeung.

Primeiramente, Rachel Sztajn reconhece que o Código Civil de 2002, ao proceder com a unificação das obrigações empresariais e cíveis, além de ter incluído as sociedades mercantis nesta codificação, deixou lacunas para a tutela jurídica da atividade empresarial. Afinal, o próprio Código Comercial de 1850, apesar de ter sido concebido em uma realidade social completamente distinta da atual, admitia de maneira mais flexível os usos e costumes mercantis. A crítica de Sztajn também recai sobre nossa obsessão em relação aos microssistemas jurídicos (qualquer estudante de Direito de primeiro período abrirá seu livro de IED e verá a técnica como “a mais nova sensação”). Fazendo a crítica de nossa importação de ideias sem a devida adaptação, Rachel Sztajn emitiu parecer pela desnecessidade de termos um novo Código Comercial, devendo nós, pois, investirmos em melhores comercialistas, isto é, melhores doutrinadores (caso o leitor não seja estudante ou bacharel em Direito, é válido ressaltar que as fontes do Direito são: leis, jurisprudência, doutrina e costumes). Em publicação na seção Opinião do sítio eletrõnico Estadão, Rachel Sztajn e demais especialistas reforçaram a opinião de que o Novo Código Comercial apresentaria um retrocesso.

Em segundo lugar, cabe mencionar as objeções levantadas por Luciana Yeung. A professora e pesquisadora do Insper apontou para o estímulo à litigância que o novo estatuto empresarial poderia causar. Afinal, com técnica análoga ao Código Civil de 2002, visando a operabilidade e trazendo consigo cláusulas gerais, bem como conceitos jurídicos indeterminados, abre-se margem maior para interpretações e com isso, margem para o crescimento da litigância nessa seara. Além disso, dever-se-á levar em conta os custos de adaptação para os operadores do Direito e o tempo que se demora para a adaptação à nova lei, até a prática das cortes consolidar entendimentos mais ou menos seguros sobre os novos dispositivos legais. A principal crítica recaiu não só à incerteza que o projeto poderia ocasionar – desestimulando a abertura de empresas, aumentando custos com consultoria jurídica, etc., mas ao conceito de função social da empresa. Afinal, nossa Constituição Federal tem quase 30 anos e até hoje há quem “teste” o conceito de função social da propriedade (havendo até julgados que entendem a possibilidade do usucapião de terras públicas por descumprinento da função social, levando em consideração a hierarquia da norma constitucional). Há até o presente momento divergências sobre o que viria a ser o conceito de função social do contrato em nosso Código Civil, desde os doutrinadores clássicos e aqueles considerados vanguardistas até, obviamente, o entendimento das cortes brasileiras.

Last but not least, cabe mencionar a opinião de Luciano Benetti Timm, no sentido que de as discussões entre os juristas focaram demais em aspectos textuais das normas jurídicas, sem tentativas de calcular os impactos que a nova codificação poderia trazer à atividade econômica. Desse modo, podemos inferir que nossas técnicas de codificação e de produção de normas, apesar de terem aparência moderna, mostram-se ultrapassadas pela prática.

Fábio Ulhoa, replicando sobre as críticas em julho e em agosto de 2016, levantou o ponto de o estudo que media o impacto econômico do Novo Código Comercial estar desatualizado, por ser datado de 2016. O coordenador do projeto rebateu alguns pontos levantados por críticos de seu projeto (de que momento de crise não é o adequado para a aprovação de um novo Código, de que o novo Código não traria inovações, do reconhecimento da falência transnacional, etc). Esclarecendo o leitor sobre pontos polêmicos e inovadores da proposta, ainda que de maneira tecnicamente acurada, o renomado catedrático da PUC-SP não apresentou estudo de impacto econômico que contrapusesse o estudo de 2011.

Trata-se, enfim, de um debate que exige estudo e reflexão, pois no amanhã pode ser que o cidadão que desejar abrir sua empresa e deu audiência excessiva à crise entre os poderes e à questão do fatiamento das Dez Medidas Contra a Corrupção (pouparei quem está acompanhando o debate da Previdência, por ser algo notavelmente impactante ao homem comum) não compreenda porque chegamos em um estado de coisas com extremas dificuldades à atividade empresarial. O Brasil é um país que não aproveitou a janela de oportunidades que teve para se desenvolver com musculatura, aumentar sua produtividade, adquirir capital humano, fomentar a inovação. Passada a janela de oportunidade, que não se sabe quando pode voltar, há quem fale que podemos virar a Grécia latino-americana. Por isso, a hora de acordar é agora, antes que seja tarde de mais. É o momento de se preocupar, mais do que nunca, com nosso “arcabouço jurídico”.

Referências:

https://www.insper.edu.br/conhecimento/estrategia-e-gestao/impactos-novo-codigo-comercial-brasileiro/
http://m.migalhas.com.br/depeso/242840/contraponto-as-criticas-ao-projeto-de-codigo-comercial
http://m.migalhas.com.br/depeso/243368/quanto-custa-o-codigo-comercial
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI137734,61044-O+Brasil+precisa+de+um+novo+Codigo+Comercial
http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,a-desvalia-do-novo-codigo-comercial,10000056353
http://m.migalhas.com.br/quentes/201598/estudo-projeta-impactos-economicos-do-novo-codigo-comercial

Sobre Eric Almeida Carro

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Acadêmico de Direito da Universidade Federal do Amazonas (UFAM). Presidente do Clube Ajuricaba. Entusiasta da democracia liberal e adepto do movimento Law and Economics.